#Лицензия

Некоторое время назад на просторах интернета я наткнулся на заметку, в которой автор творческо-технической направленности хвалился своим уникальным методом борьбы с так называемыми “кидалами”, то есть с людьми, которые результаты творческой деятельности в карман положили, а вот вознаграждение отдать забыли. Метод прост: прописать в договоре пункт, гласящий, что права считаются переданными только с момента получения оплаты и, дескать, радоваться тому, что лишил оппонента возможности тебя обмануть. Как юрист я не могу сказать, что такой вариант совсем уж лишён смысла, но, как всегда, в этом деле есть несколько нюансов, о которых стоит рассказать.

Начнём с главного. Дело в том, что наличие договора самого по себе - это уже довольно благоприятное для автора условие. Большинство случаев недобросовестного поведения сторон приходится именно на те ситуации, в рамках которых договор не заключается. Для опытных людей давно уже известно, что заключенный договор решает 90% потенциальных проблем, а категорический отказ заказчика от такого договора - это почти гарантированный геморрой с ним в будущем. Для справки: чисто теоретически, договор может быть заключен как в письменном виде, так и в устном или даже “смешанном” (это, если что, выдуманный лично мной термин). В последнем случае подразумевается и различного рода переписка, которая при соблюдении ряда факторов (возможность четко установить лица, наличие явно выраженной воли сторон, закрепление существенных условий и т.п.) чисто теоретически может быть приравнена к письменному. Но, само собой, как и в любых других “юридических” ситуациях, нужно устранять всё, что может быть спорно истолковано сторонами, а поэтому традиционная форма договора всё ещё приветствуется. Кроме того, конкретно в случаях с объектами интеллектуальной собственности, письменная форма сделки обязательна в силу закона. Так что, выводим, правило номер один: заключил договор и подписал его вживую или через ЭДО - уже молодец.

Заключение договора - это в большинстве случаев нужное для обеих сторон условие. Если для исполнителя ключевым условием является получение им денег, то для заказчика, в особенности если это юридическое лицо, так называемое “очищение” прав. Важным моментом на этом этапе является установление собственно передаваемого объекта и прав на него. Некоторые лица ошибочно считают, что права на создаваемый в результате выполнения неких работ объект, будь то сайт, иллюстрация или программа для ЭВМ автоматически переходят к заказчику, но это не так. Если ты просишь некого Василия сделать тебе корпоративную страничку в установленные сроки, то ты получаешь ровно запрашиваемое, то есть набор файлов. Формально требования выполнены. Фактически использовать полученный результат ты законно не можешь, так как у тебя на это нет прав. В отличии от создания материальных объектов, когда заказчику важен именно некий изготовленный объект, в случае с интеллектуальной собственности, крайне важно не только добиться выполнения работ, но и передачи прав на результат. Это и есть "очистка прав". Поэтому ко всем подобным договорам всегда добавляется как минимум один пункт о передаче прав - в форме отчуждения или на условиях лицензии и эти права тоже должны быть оплачены (как минимум, нужна оговорка о том, что стоимость передаваемых прав включена в стоимость выполняемых работ).

В идеале же, помимо прав, нужно ещё описать и сам объект. Видеоролик можно охарактеризовать хронометражем и названием, длинный текст количеством символов и главами, иллюстрацию проще всего включить в виде приложения. Сложнее всего с комплексным объектом, вроде сайта или ПО - в этом случае нужна хотя бы переписка по электронной почте или аналогичным образом, позволяющим точно установить, что исполнитель направил заказчику определённые файлы (такой способ, в принципе, универсален и может применяться для любых других объектов). Фиксация переданных материалов, позволяет избежать такой неприятной ситуации, когда недобросовестным оказывается сам исполнитель. Сдал тот же Вася сайт, получил деньги “в чёрную”, а через месяц обратился в суд с требованием прекратить неправомерное использование результатов его творческой деятельности, а заодно выплатить компенсацию. Незадачливому заказчику придётся сильно напрячься, ведь никакого договора у него нет. Другая сторона баррикад: тот же Вася направил заказчику сразу несколько образцов, из которых по факту был принят и оплачен только один, а остальные Василий убрал в стол для другого потенциального клиента. Без фиксации передаваемого объекта вполне возможна такая ситуация, когда заказчик намеренно или в силу ошибки его собственного сотрудника решает приобщить к делу и остальные макеты, а Василию как бы и сказать нечего - в договоре не уточнено что именно он сдаёт, а из переписки следует, что передавались все макеты - вот и выходит, что права передал он на всё.

Вообще, ситуация, когда вопрос авторства вызывает неподдельный судебный интерес, далеко не редки. Довольно часто речь идёт о некотором недопонимании в целом добросовестных сторон, например, при установлении так называемого служебного произведения. Типичная ситуация: наш условный Вася из отдела маркетинга нарисовал какой-нибудь прикольный логотип своему работодателю. Его похвалили и решили получившееся изображение залепить на сайт. Вроде бы всё просто, однако по закону владельцем прав на логотип скорее всего остался Василий, так как служебное произведение нужно оформлять особым образом: писать служебки, актировать, отдельно оплачивать переданные права и т.п. Практика в данном вопросе неоднородна, но довольно часто суды встают на сторону граждан. Были даже случаи, когда наличие в трудовом договоре пункта о том, что сотрудник должен создавать объекты интеллектуальной собственности, само по себе не приравнивалось к основанию перехода прав.

Как вообще установить кто является автором конкретного произведения? Задача эта может колебаться от довольно простой до сложновыполнимой в зависимости от конкретных условий. Так, например, для цифровых материалов, вроде макетов или моделей, автору достаточно предоставить исходники. Предполагается, что в таких случаях наличие подобного рода материалов только у одной из сторон прямо указывает на авторство. Менее твёрдым вариантом является переписка, из которой явно следует кто кому что делал и передавал, хотя иногда это единственный вариант что-то доказать. В отдельных случаях работают не самые очевидные решения, вроде классической схемы с направлением заказного письма самого себе до того, как объект будет направлен заказчиком. Можно также обратиться к нотариусу для заверения копии. Способы интересные, но тоже 100% гарантии не дают. Почему? Посмотрите на дату этого поста. Разве её наличие на этом сайте может гарантировать, что его написал лично я? Поэтому озвучиваю совет номер два: исходники, если это прямо вытекает из текста договора, заказчику не передаём, а все объекты, которые имеют для нас потенциальную ценность в будущем, описываем как можно детальнее, в идеале излагаем в виде приложения к договору.

Теперь касательно собственно про договорные отношения. Стоит ли использовать оговорку о переходе прав с момента получения оплаты? И да, и нет. С одной стороны, это вполне законное условие, которое, в случае чего, будет принято судом как правомерное. С другой стороны, оно нешаблонное. А всё нешаблонное - это лишние проблемы для лиц, которые будут договор обрабатывать. Если для физического лица разницы никакой, то вот бухгалтерия вполне может сказать своё “фи”. Казалось бы, плевать на бухгалтерию, но если речь идёт об условном коммерческом “тендере”, где на выбор влияет любая деталь, наличие удобного договора вполне может сыграть свою роль. Говоря о том, какой вариант мне кажется более разумным - это классическая передача прав по акту. Начнём с того, что акт приема-передачи в рамках оказания услуг, выполнения работ или авторского заказа - это почти обязательная бумага. Актов, кстати говоря, может быть даже два - отдельно работы, отдельно права, но лично я обычно в таких случаях объединяю их один. Принятие прав по акту - это железобетонное с точки зрения момента перехода прав условие и при этом исполнитель может согласовать условие о том, что акт он подписывает только после получения оплаты. Поверьте, для многих компаний отсутствие нужной бумаги - это гораздо более веское условие начать действовать, нежели неформализированная претензия от автора.

Впрочем, бывает и так, что оплата по условиям договора осуществляется уже после подписания акта. Казалось бы, вот она беда - права то формально переданы, и уже не получится застращать заказчика судебными исками, но не огорчайтесь - это тоже не является какой-то серьезной проблемой. Дело том, что закон всё ещё на стороне исполнителя. Довольно занятную подстраховку автору даёт четвёртая глава Гражданского кодекса: согласно пунктам 5 статьи 1234 и 4 статьи 1237, в случае, если покупатель прав не выплачивает ему полагающееся вознаграждение, автор вправе расторгнуть договор и, соответственно, отозвать переданные права. Указанная норма распространяется как на “чистые” договоры лицензии или отчуждения, как и на подряд в части передаваемых прав. Это, само собой, уже судебная история, но по сути именно с этой отсылки нужно начинать свой путь устрашения недобросовестного исполнителя, так как здесь ему уже ни актами, ни какими-либо иными бумагами, если только речь не идёт о явном подлоге, отбрехаться не получится. Именно по причине наличия такой занятной статьи изначальная идея того человека из интернета мне и не кажется такой уж жутко полезной: не важно с какого момента формально должны передаваться права, если ты их можешь отозвать в случае неуплаты при практически любом раскладе.

В общем, господа и дамы, работа по договору - это не всегда лишняя возня, но иногда и очень серьезная подстраховка, а белая выплата хоть и влечёт за собой налоговую нагрузку, иногда очень помогает при разрешении возникших конфликтов. Некоторые компании, активно работающие с правами, даже повышают вознаграждение автору на размер “компенсации” НДФЛ, дабы тот не отказывался от официальных выплат и затем не имел потенциальной возможности заявить о том, что вознаграждения никакого не получал.

Часть моих публикаций посвящена теме компьютерного пиратства, в том числе я затронул и относительно поздние этапы - период перехода в интернет и, как следствие, массового появления “пиратских” сайтов. Этот этап не только изменил способы получения продукции, но и отношение к ней. Для олдскульных пользователей разница между пиратской и лицензионной версией как правило выражалась в подаче и стоимости дискового дистрибутива. Были, например, дорогостоящие коробки с Windows, стоящие на полках цивильных магазинов, но можно было пойти на местный радиорынок за каким-нибудь сборником “от дедушки Кузьмы”, записанным на "болванку".

Но даже тогда это был скорее вопрос выбора товара. В настоящий же момент разделение на пиратские и лицензионные версии в головах обычных пользователей окончательно исказилось. Многие всё ещё понимают, что купленный ключ - это скорее всего легальная версия программы или игры, которую можно активировать или скачать через Steam, но очень часто на пиратских сайтах (на которые мы, конечно же, никогда не заходим и вообще не знаем про их существование) можно встретить в описании выложенных релизов пометку "лицензия". Я то знаю, что здесь речь идёт об оригинальности дистрибутива, однако понимают ли это другие?

Давайте для начала разберёмся, что такое вообще такое “лицензия”. Некоторые могут ошибочно посчитать, что этот статус программы или игры определяется её начинкой. Допустим, если ты скачал игру, а там лежит изменённый exe файл, отключающий защиту - это определённо пиратка. А если это девственно чистый дистрибутив Windows, то строго лицензия. Но факту это всё лишь файлы, вид и содержание которых само по себе правовых основ не создаёт. Всё дело в их использовании. В общем, как ни крути, а придётся все-таки взглянуть на нормы гражданского права в области интеллектуальной собственности. Они, кстати говоря, благодаря Всемирной конвенции об авторском праве (Universal Copyright Convention), за исключением отдельных нюансов более-менее однообразны для всего мира, а поэтому читая об авторском праве в России, вы плюс-минус получаете знания об общемировой практике. Указанную оговорку я делаю не только лишь для красного словечка - наверняка, кто-то решит задать мне логичный вопрос: “Вот ты говоришь про Россию, но ведь многие авторы софта вообще никакого отношения к этой стране не имеют, какое им дело до ГК?” Вот заранее отвечаю: у них свои законы, но написаны они схожим образом.

И так, у нас есть автор - реальное физическое лицо, возможно даже вполне привлекательное. В общем, создать результат интеллектуальной деятельности может только автор, а далее всё зависит от договорных условий: лицо, владеющее исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности, вправе передать другому лицу такие права в рамках самых различных договоров - авторского заказа, трудового договора, договора отчуждения, подряда, ну и, конечно же, лицензионного договора. Права при этом могут быть переданы исключительным образом, либо неисключительным.

Исключительная лицензия - это всё равно что одолжить кому-нибудь дрель. Формально она всё ещё принадлежит тебе, но в данный момент времени сам ей пользоваться ты не можешь. Лицо, которое получило исключительные права на произведение, получает эксклюзивную возможность распоряжаться этими правами правами. Иногда даже по принципу “собака на сене”, потому что этот объем прав может использовать только он и никто иной. Такое лицо называется правообладателем (правообладателем является и сам автор до момента передачи прав, но его так как правило не называют). Неисключительная в свою очередь, есть по сути акт правового промискуитета: этому дала, этому дала, а этому не дала - слишком мало заплатить хотел.

Неисключительные права можно раздавать в одном и том же объеме нескольким лицам и они не вправе запрещать друг другу ими пользоваться. Такие лица не считаются правообладателями - они лишь лицензиаты и защищать свои права они могут в достаточно ограниченной форме, в частности такие лица не могут запрещать другим использовать произведение. При этом объем прав может быть самый разный: это и различные способы использования (например, распространение, перевод, демонстрация по телевидению и т.п.), и территория использования, и срок передачи прав, и много чего ещё. Объем прав, в принципе, работает и для исключительных прав. В частности, в период дисковой эпохи у игр чуть ли не в каждом регионе был свой правообладатель - в России свой, в Германии свой, в США свой. Ещё есть вариант с отчуждением прав - это уже полная их продажа, почти идентичная продаже материального объекта. Если в рамках исключительной лицензии автор условно сдаёт права в прокат, то при отчуждении продаёт их окончательно. Но для простого пользователя эти нюансы уже никакого роли не играют.

И вот мы подходим к самому шокирующему этапу. Приобретая лицензионную версию игры или программы, ты получаешь в первую очередь не диск и даже не возможность активировать её легально, хотя это, конечно же, является основной целью обычного пользователя, ты получаешь неисключительную лицензию в виде довольно ограниченного набора прав. В первую очередь это право на воспроизведение продукта. Воспроизведение - это один из способов законного использования авторского права, в глобальной смысле “право делать копии”. В нашем случае это право дополнительно ограничено: не копии просто, а копии с целью использования правомерно приобретённого продукта. И установка продукта (распаковка из инсталлера), и даже размещение кода в оперативной памяти с точки зрения права - это тоже воспроизведение, пускай и выполненное в технических целях, ведь иначе программу просто не запустишь. Растиражировать программу и пойти торговать копиями на рынке тебе правообладатель не разрешает, вносить в неё изменения и публиковать их, вероятно, тоже (хотя, некоторые разработчики игр поощряют создание модификаций или как минимум не препятствуют им). Так как лицензия эта неисключительная, таких, как ты, лицензиатов, тысячи, а то и сотни тысяч и каждому правообладатель выдал аналогичную лицензию.

Кстати говоря, формальным подтверждением получения прав является договор, в котором указано кто что кому передал. Для обычного пользователя таким договором является пользовательское соглашение, нажатие кнопки “Согласен” в котором при соблюдении определённых условий может быть приравнено к письменной форме. Да, та самая вещь, которую никто не читает, на деле является констатацией передаваемых прав и условий их использования. Опять же формально, нарушение этих условий есть нарушение лицензионного соглашения и, как следствие, возможность правообладателю сообщить о том, что договор с вами он расторгает. Эта идея, кстати, уже давно витает в воздухе в виде обсуждения потенциальной возможности отобрать у геймеров все их игры в Steam или другой платформе. Правда, тут у нас вероятнее наступление другой проблемы в виде прекращения Steam как услуги. Но в любом случае пока что игры в таких магазинах - это в большей мере права, а не товар, хотя в последнее время и началась движуха с попыткой доказать обратное. Активировал ключ - подтвердил права пользоваться тем или иным “продуктом”, не более того.

Но, на самом деле, никто не запрещает нам заключать и более основательные соглашения. Составить договор с подписями сторон, определить стоимость прав непосредственно в тексте и вот он - настоящий документ! В ряде случаев, например, когда речь идёт о штучном дорогостоящем товаре или выполняемых под заказ работах, так и делают, дабы потом не иметь проблем ни с правообладателем, ни с контролирующими органами. Такой договор и в суд принести можно, и самому автору в лицу сунуть, если что. Кроме того, заключенным в "твёрдой" форме соглашением гораздо сложнее дурить покупателя, в отличие от публичной оферты цифровых товаров.

Для обычных пользователей работает и обратная ситуация: приобретение легального ключа уже по сути уже есть подтверждение права распоряжаться программой законно. Электронный чек из магазина - вот твой "договор", хотя, конечно же, всё равно с нюансами. Так как ты получаешь права, а не товар, то в этом случае не работает Закон о защите прав потребителей и тебе никто не даёт никаких гарантий относительно работоспособности программы. В этом плане видна очевидная лазейка для разработчика и многие активно ей пользуются: продаём всем права на Программный продукт v.1, а затем выпускаем Программный продукт v.2. Хотите пользоваться новым изданием? Ничего не знаем, ещё раз покупайте права! Аналогично со всякими многопользовательскими проектами: онлайн сервера в объем прав не входит - это сопутствующая услуга, предоставляемая бесплатно. Хотим, предоставляем её, хотим - закрываем проект. Формально права у тебя остались, а вот пользоваться продуктом ты уже не можешь.

Есть и обратная сторона монеты. Некогда я уже рассказывал вам одну хохму, связанную с легализацией программного обеспечения взятыми за полужопия компаниями. “Провинившаяся” контора, у которой в офисе уже побывали сотрудники правоохранительных органов, могла попытаться провернуть нехитрый манёвр: быстренько договориться с одним из ресселеров или представителей, действующих на территории России. Вместе они заключали договор “задним числом”, получали заветную лицензию и несли эту информацию в органы. Так как легальность программы определяется в первую очередь именно по наличию прав пользоваться ей, а не наличию кейгенов и активаторов на жёстких дисках, дело могло довольно быстро развалиться за отсутствием события.

Вроде бы всё очевидно: то, что куплено - лицензия, то что нет - пиратка. Да? Нет, не совсем. Уже достаточно давно и в российском, и в международном праве существует такое понятие, как открытая лицензия. Автор или правообладатель, решивший пойти по пути добра, может распространять свой продукт бесплатно и свободно, предоставив на определённых условиях права всем желающим. Пользователь в этом случае к этой лицензии присоединяется, проще говоря делает всё тоже самое - скачивает программу, жмёт “Согласен” и начинает использование ПО на условиях неисключительной лицензии. Только кейген не запускает разве что. Частный случай открытой лицензии - это право на личное некоммерческое использование, в то время как для остальных случаев правообладатель оставляет за собой право применять классическую схему за деньги.

Стоит отметить, что даже в этом случае авторские права всё равно остаются авторскими, в том числе и в части предъявления претензий тем, кто их нарушает. Как нарушить такие права? Запросто, ведь, повторюсь, ключевые условия определяет именно текст соглашения с пользователем. Кроме того, стоит отметить, что в России правовые основы открытой лицензии пока что развиты довольно слабо, но с учётом того, что конкретные условия таких лицензий определяет правообладатель, они не конфликтуют с западной практикой, однако в плане УК использование такого ПО почти безопасно.

Второй момент - это объем личных прав. Тут, наверное, мне придётся себя сильно ограничить, ибо детальное разъяснение потянет на ещё одну большую статью, причём довольно скучную. Ограничимся общими мазками. В российском праве есть такое понятие, как использование произведения в личных целях и это, можно сказать, почти отечественное правовое ноу-хау. В рамках программ для ЭВМ (к коим относятся и компьютерные игры) пользователь, если он конечно же законно приобрел такую программу, вне зависимости от содержания лицензионного соглашения, вправе создавать резервные копии программы, осуществлять их декомпиирование и вносить в них определённые правки, но исключительно для личных нужд. То есть, грубо говоря, правообладатель тебе право осуществить перевод программы на русский язык не дал (смотри выше про пользовательское соглашение), но ради себя любимого ты это сделать можешь. Пока ты этот перевод не будешь распространять среди других пользователей, ты ничьи права не нарушаешь. Частный случай такого права, волнующий многих: а считается ли нарушением закона взлом лицензионной игры, которую ты купил в Steam. Отвечаю: это вполне легальное действие. Если тебя по каким-то причинам не устраивает “лицензионная” версия, ты имеешь законное право скачать пиратку и пользоваться ей. Аналогично и с созданием копий. Ты можешь сделать хоть тысячу болванок с копией программы и пока ты их не начнёшь раздавать друзьям, перед законом ты чист.

Обратная сторона монеты - это то, что правообладатель свои собственные права не может нарушить в принципе. Многим, наверное, известна довольно жёсткая позиция компании Нинтендо в отношении своей интеллектуальной собственности. При этом, эта же компания разрабатывает собственные эмуляторы и создаёт под них аналоги пиратских ROM-ов, что вызывает у ряда граждан вопрос: как так? На самом деле, в это нет ничего противоречивого, ведь Нинтендо владеет правами на такие игры и может свободно из перерабатывать и использовать прочими способами как захочет. А вот если ты решишь запилить аналогичный эмулятор и ты начнёшь его выкладывать в сеть, то извини, приятель, специально обученный юрист уже вылетел к тебе.